« Exercer comme avocate sous la Ve République ébranlée c'est donc se confronter à un rétrécissement continu du domaine du droit. C'est se heurter directement à l'État, qui laisse de moins en moins de place à la résolution pacifique et judiciaire des conflits. » De la répression de la mobilisation du peuple kanak contre le dégel du corps électoral en mai 2024 à celle des révoltes de jeunes dans les quartiers populaires après le meurtre policier de Nahel, elle montre comment le juge légitime en définitive l’État, une fois que celui-ci s'est engagé ouvertement dans l'illégalité et a dévoilé « sa nature fondamentalement répressive » : « Plus la décision étatique est illégale, plus la justice doit la défendre pour voler au secours des pouvoirs institués contre les forces qui remettent en cause leur légitimité. Aussi, l'avocat qui se limite à une stratégie judiciaire défensive – crier à qui veut l'entendre que l'État viole la loi – se condamne à l’impuissance. »
Elle rappelle qu’en France, le président de la République nomme les procureurs, chargés de « veiller au respect de la loi pénal », ce que dénonce la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH), estimant que « le ministère public ne dispose pas de l'indépendance suffisante pour être reconnu comme “autorité judiciaire“ ». Lorsque le garde des Sceaux rédige une circulaire demandant une « réponse pénal ferme, systématique et rapide » à ces révoltes, le 30 juin 2023, il impose « l'une des plus grande punition collective de ces dernières décennies ». De même, le 10 octobre 2023, il a ordonné de poursuivre, selon une interprétation souple de l'infraction d'apologie du terrorisme, des propos relevant pourtant de la liberté d’opinion, après les attaques du 7 octobre. Malgré une condamnation de la CEDH à propos de cet usage, « aucune défense n’y résiste : ceux qui s'excusent sont punis car ils reconnaissent avoir fauté, ceux qui se défendent sont sanctionnés car ils revendiquent leur crime ». Cette pratique des circulaires est contraire au principe de « l'individualisation des peines » (pas de condamnations génériques et automatiques dictées d’en haut) et trahit « le rôle de contrôle social de la justice qui sanctionne des mouvements collectifs de révolte, de contestation ou de politisation ».
Elle dénonce également une forme « d’administrativisation de la répression » : « Les arrêtés, décrets et notifications administratives disposent du droit merveilleux de contraindre et restreindre les libertés d'un individu sans le moindre procès. » Les étrangers sont particulièrement touchés par ces procédures : « L'Administration assume de plus en plus ouvertement d'expulser illégalement, c'est-à-dire en violation des prescriptions de la Cour européenne des droits de l'homme ou des dispositions nationales relatives au droit d'asile. » Elle évoque aussi les procédures de dissolution administrative intentées contre des organisations et associations, les offensives contre le monde du travail qui ont privé les avocats d'une partie de leurs leviers d'action dans la défense salariale, les recours contre les mouvements de grève, droit pourtant constitutionnel.
Elle ne peut que constater qu'avec ce durcissement répressif, les grands principes de la démocratie libérale volent en éclat : « Dans une telle situation, participer à la sacralisation de “l’État de droit“ condamne à alimenter une machine idéologique obsolète et impuissante, au moment même où le défi devrait être de saper les illusions qu'elle propage pour mieux combattre le durcissement autoritaire. »
Ainsi exiger le respect de la « séparation du pouvoir », fustiger le manque d'indépendance du pouvoir judiciaire, la violation du principe d'égalité devant la loi, s'est entretenir « l'illusion qu'il existerait une essence démocratique de l'État, à laquelle il suffirait de revenir pour contrer l'offensive autoritaire ». L’auteure se distingue donc de ses confrères Arié Alimi ou Raphaël Kempf qui reconnaissent la nature « schmittienne » (voir : DU LIBÉRALISME AUTORITAIRE) du pouvoir, parfaitement assumée par Emmanuel Macron qui revendiquait qu’ « est souverain celui qui décide de l'exception » ou Bruno Retailleau qui affirmait que « l'État de droit n’est ni sacré ni intangible », sans admettre pour autant qu'il s'agisse d'une caractéristique de « la logique profonde des institutions dans une situation de crise généralisée ». L’auteure soutient au contraire qu’il ne peut y avoir de retour pacifique et volontaire du régime à un fonctionnement plus démocratique des institutions : « Si l'autoritarisme est la réponse du système à sa propre crise, alors la seule issue consiste à s'attaquer à la racine du problème, c'est-à-dire au projet politique, économique et social qui engendre cette autorité d'exception. » Le refus de la police, soutenue par son ministère, de respecter la loi (port du numéro RIO exigé par le Conseil d’État,…) révèle « les limites intrinsèques d'une démarche juridictionnelle qui ne se base que sur le pouvoir formel du droit ». Elle dénonce également la confiance illusoire dans la justice constitutionnelle comme garante de la Constitution comme « norme suprême ». La dissolution, pour des agressions armés commises de façon organisée, de quelques groupuscules d'extrême droite sert de caution à la répression, pour des motifs toujours plus légers, d'organisations progressistes considérées comme subversives. « Déconstruire le mythe de “l’État de droit“ permet, en pratique et sur le terrain politique, d'éviter de confier naïvement notre défense à nos ennemis. »
Elle conteste la proposition de Geoffroy de Lagasnerie d’entamer une « grève générale de la plainte », car elle considère que, si le terrain judiciaire peut certes nourrir des illusions, il contribue aussi à une prise de conscience de la justice de classe.
Un chapitre est consacré à une rétrospective de la « défense politique » ou « défense de rupture », comme Jacques Vergès la théorisait en 1968 dans son ouvrage De la stratégie judiciaire, prenant acte de l'impossibilité de s'affronter à la brutalité de l'État colonial en jouant selon les règles du jeu judiciaire. Il s'agissait de montrer que le massacre du peuple algérien (tortures, exécutions sommaires, « procès » expéditifs,…) n'était pas le fait de quelques exécutants, mais la substance même de toute guerre coloniale, la substance même du colonialisme, en transformant les prétoires en tribunes d’agitation politique. Il prévenait les partisans d’une défense fondée sur la démonstration de « l’innocence » du prévenu, dans l’intérêt de celui-ci, que ce qu’il considérait comme une démonstration de faiblesse pourra être utilisé par l’ennemi : « L'obtention d'un résultat favorable ne dépend pas de la capacité de la défense à convaincre l'accusation, mais à la contraindre. »
Elsa Marcel revient sur la défense de Karl Marx, en 1849, devant le tribunal de Cologne où il est poursuivi pour « appel à la rébellion armée », les procès de Rosa Luxemburg et Karl Liebknecht, ceux des militantes féministes dans les années 1970, le collectif Justicia Ya ! en Argentine, la commission Dewey créée par Trosky en 1937, le tribunal Russel,…
Dans les années 1980, « une vaste entreprise de “dépolitisation“ est […] mise en œuvre pour mieux criminaliser le militantisme contestataire ». En France, la suppression de la Cour de sûreté de l’État en France en 1981 met fin à deux décennies de reconnaissance par l'État du caractère politique de certains illégalismes. Son remplacement par une nouvelle juridiction spécialisée dont la compétence est élargie aux crimes « terroristes », substitue la figure du « terroriste » à celle de « l'opposant ». Nombres de militants de la gauche contestataire passent alors du côté du pouvoir. La disparition des procès politiques est « une victoire idéologique et politique des classes dominantes ». Puis, à partir de 2008, un nouveau cycle de lutte des classes et de répression de la contestation offre des conditions favorables au retour de la politisation de la défense. L’auteure documente l'enrichissement du Code pénal de nouveaux délits inventés pour criminaliser la simple participation à une manifestation. « En accentuant la répression, le régime la repolitise malgré lui » et « se démasque ». En effet, cette répression systématique des mobilisations de rue a soudé différents secteurs de la population autour de l’enjeu de l'affrontement judiciaire et de la délégitimation de l'institution policière. Le régime utilise le habituel discours de la lutte contre « l’ennemi intérieur » : mouvement antifasciste classé comme « organisation terroriste » aux États-Unis et en Hongrie, figure de l’islamo-gauchiste, procès de Tarnac et du « Quai de Valmy », etc. De la même façon face à la radicalité affichée par le pouvoir, le choix des organisations syndicales de privilégier le « dialogue social » au détriment du rapport de force, est de plus en plus dépassé à la base par une radicalisation politique et des explosions de colère, lesquelles entraînent des poursuites pour « séquestration », « violences » ou « dégradation ». Le délit d’opinion fait son retour avec l’assimilation du soutien à la résistance palestinienne à la glorification d'actes terroristes par l'ensemble des procureurs de France. Les mobilisations contre des « grands projets inutiles » a convaincu une génération militante de s'affranchir des règles de la contestation institutionnelle pour passer à l'action. Et l'expérience des limites des recours judiciaires en a conduit beaucoup à « faire le deuil de l'État ».
Elle raconte aussi la récente radicalisation politique d’un segment de la profession d’avocat, en partie pour des causes matérielles, et revient sur le Mouvement d’action judiciaire, actif dans les années 1970, jusqu’à l’avénement de la gauche au pouvoir et une orientation vers des pratiques plus modérées et institutionnelles.
Elsa Marcel propose donc de s’inspirer de tous ces précédents, d’abandonner l’illusion de l’avocat virtuose capable, seul, « d’obtenir justice », de « refuser d'être la caution démocratique d'un système pourrissant », pour choisir un « engagement révolutionnaire » au service du « renversement du capitalisme en crise » et de la transformation de la société. Point de vue radical particulièrement intéressant, dont les nombreux exemples historiques ne peuvent que nourrir débats et réflexions.
Ernest London
Le bibliothécaire-armurier
« ÉTAT DE DROIT », ORDRE BOURGEOIS
Renouer avec la défense politique
Elsa Marcel
176 pages – 14 euros
La Fabrique éditions – Paris – Mars 2026
lafabrique.fr/etat-de-droit-ordre-bourgeois
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